Danno estetico e valore del consenso

La difficile impresa di far dialogare fra loro esperti di medicina e di diritto in cerca di un linguaggio comune

di Giorgio Bartolomucci

Secondo il racconto biblico, alle origini gli uomini parlavano tutti la medesima lingua. Quando decisero con arroganza di costruire una torre, a Babele sul fiume Eufrate in Mesopotamia, con l'intenzione di arrivare al cielo, Dio intervenne e, facendo si che le persone parlassero lingue diverse e non si capissero più, impedire che la costruzione venisse portata a termine. È questo l´incipit che ci sembra più appropriato per spiegare come mai, dopo migliaia di anni, legislatori, avvocati, medici legali, dermatologi, rappresentanti delle associazioni dei pazienti, giudici ordinari e di Cassazione, facciano ancora fatica a capirsi: non parlano una lingua unica. O per lo meno vedono i problemi da punti di vista diversi e distanti fra loro. Ben vengano quindi le occasioni d´incontro affinchè - con l´aiuto di Dio - essi riescano a trovare punti in comune e un percorso unitario verso una migliore e più equilibrata relazione nell´ambito del rapporto medico-paziente. È questo il caso del 1.mo Meeting Nazionale di Dermatologia Legale, tenutosi a Lecce dal 25 al 26 settembre 2009 e organizzato dal Centro Studi Italiano Dermatologia Legale, dedicato al compianto Vanni Labrini e presieduto dall´instancabile Valerio Cirfera. Rivolto a dermatologi, chirurghi plastici, medici estetici e medici legali, l´evento ha visto la partecipazioni anche di numerosi avvocati e di prestigiosi magistrati e professori universitari di diritto. La materia è infatti molto attuale e scottante. L´esigenza individuale e sociale di migliorare l´aspetto esteriore della propria persona, negli ultimi anni ha portato a un considerevole aumento delle richieste di interventi estetici, soprattutto non invasivi, motivate da aspettative di risultato spesso eccessive, e purtroppo accompagnate da un relativo numero di eventi avversi che hanno fatto impennare il numero delle denunce e richieste di risarcimento del danno, non più solo biologico ma anche esistenziale ed estetico. I lavori del congresso, di elevato livello qualitativo, hanno perciò provato a evidenziare quali siano gli accorgimenti medico-giuridico in grado di ridurre sia il rischio clinico che quello medico-legale, perseguendo la prevenzione del contenzioso e, in ultima analisi, la tutela dell´operatore e della salute psico-fisica ed estetica del suo interlocutore, la cui partecipazione attiva ai percorsi diagnostico-terapeutici che lo riguardano - è stato riaffermato più volte a Lecce - è indispensabile. Diversi gli interventi che si sono succeduti, alternando un linguaggio medico-scientifico a uno strettamente giuridico, per affrontare temi quali errore medico e malpractice, consenso informato, risk management, risarcimento e copertura assicurativa, conflitto giudiziale in ambito penale e civile. In particolare è stato messo in luce come recenti norme e sentenze della Corte di Cassazione abbiano cassato la classica e tradizionale distinzione fra obbligazioni di mezzo e obbligazioni di risultato, sostituite da una più globale obbligazione di garanzia, tendenzialmente più favorevole al medico, che deve solo dimostrare che, oltre ad aver ben operato, ha anche compiuto al meglio quel processo informativo che ha nel consenso informato il suo strumento più importante - ma non unico e non solo in senso formale - e su cui si fonda il contratto sociale fra medico e paziente. Notevole e animato il dibattito sulla vera essenza del consenso informato, sulle possibili prove (testimoni, video e audioregistrazione) delle modalità con cui è stato ottenuto, con la novità della scomparsa della rilevanza penale che prima, anche se l´intervento era andato bene, si legava semplicemente all´assenza del consenso informato quale impedimento al diritto di autodeterminazione del paziente a una scelta consapevole. Tanti interventi e ognuno portatore di un punto di vista particolare, come quello dei medici legali che si trovano a dover decidere l´ammontare del danno estetico ricorrendo a tabelle di infortunistica che nulla hanno a che vedere con la singolarità di ogni individuo, con la sua vita di relazioni e sociale, che spesso è la prima a essere sconvolta dall´emergere di un danno estetico. Raccontare il susseguirsi delle relazioni è quasi impossibile. Riportiamo invece due riflessioni personali che speriamo possano essere utilizzate come spunto per ulteriori approfondimenti nelle prossime edizioni del meeting. I professionisti medici, sottoposti a un continuo rischio di citazioni in tribunale per veri o presunti errori, sono oggi alla ricerca di protocolli, norme e linee guida chiare - anche tramite formulari e consensi informati predefiniti - che rendano più facile la valutazione del loro comportamento in temini di pratica medica e d´informazione al paziente. Il mondo del diritto, invece, seppure abituato a operare con fattipecie astratte e generali, rifiuta modelli di comunicazione formale già pronti - recentemente sono stati considerati illeggittimi consensi informati prestampati previsti con leggi regionali - così come considera inadeguate le tabelle per i risarcimenti basate su percentuali asettiche e irrispettose della individualità di ogni caso. In altre parole, mentre i medici sono alla ricerca di certezze giuridiche, chi applica la legge e valuta concretamente ogni caso, chiede una maggiore flessibilità interpretativa delle modalità operative e delle circostanze. Di conseguenza, i medici si orientano verso una medicina sempre più difensiva e i legislatori verso un diritto più creativo. Ne è esempio la recente possibilità del giudice di ricorrere al cosiddetto danno punitivo: un´ammenda, comminata in maniera autonoma dalle spese di giustizia e dall´eventuale danno risarcitorio, come punizione per un´accusa ingiusta o una lite temeraria (condotta con menzogne e prove falsificate) da parte del paziente. Concludo riprendendo l´immagine iniziale della Torre di Babele: oggi ha quattro gradoni, alla base ci sono gli interventi estetici che si compiono; sul secondo livello, più stretto, quelli caratterizzati da errori; di questi, sul terzo livello, troviamo quelli che provocano danni e, per finire, sul vertice, ancor meno i casi che danno luogo a denunce penali o civili. Ridurre gli errori dei medici, significa meno danni, così come ridurre la litigiosità significa meno cause.